“同妻”的生存現(xiàn)狀與權(quán)利救濟(jì)的缺失

 （一） 同妻權(quán)利受損的現(xiàn)實(shí)
男同性戀者走入異性婚姻，他們把家庭和妻子當(dāng)成了社會(huì)輿論的擋箭牌，從而催生了“同妻”這一特殊的弱勢(shì)群體。同妻不僅不能得到性生活上的滿足，而且還要遭受丈夫的冷落、漠視和家庭暴力?；楹笸詰僬呷匀槐３种心行躁P(guān)系，使他們的配偶遭受著婚姻生活中情感和生理上的雙重折磨。從法律上說，同性者侵犯了其妻子的配偶權(quán)和健康權(quán)。
配偶權(quán)是男女兩性依法結(jié)合為夫妻后，相互間基于配偶身份所享有的對(duì)配偶利益的專屬支配權(quán)。[9]配偶權(quán)是人身權(quán)中身份權(quán)的一種，也是夫妻間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的核心內(nèi)容。②配偶一方權(quán)利的落實(shí)有賴于另外一方義務(wù)的完成。其中，貞操權(quán)、同居權(quán)和相互協(xié)助權(quán)構(gòu)成了配偶權(quán)的核心。[10]作為配偶權(quán)利的貞操權(quán)，是指配偶雙方享有的、要求對(duì)方忠實(shí)于夫妻間性的純潔，不為婚外性行為、他人亦不得侵犯的請(qǐng)求權(quán)。同居權(quán)是指配偶雙方以夫妻名義共同生活，包括夫妻共同寢食、相互扶助和進(jìn)行性生活的權(quán)利。相互協(xié)助權(quán)指的是在婚姻共同生活中，夫妻基于身份關(guān)系而彼此協(xié)作、相互救助的權(quán)利和義務(wù)。對(duì)配偶權(quán)的侵權(quán)行為可以分為內(nèi)部型侵權(quán)（配偶相互之間的侵權(quán)）與外部型侵權(quán)。內(nèi)部型侵權(quán)，是指具有合法關(guān)系的夫妻，以作為或者不作為的方式違背了法律對(duì)夫妻權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，實(shí)施了危害配偶身份權(quán)和以此為基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，使對(duì)方的人身、財(cái)產(chǎn)乃至精神受損的過錯(cuò)行為。[11]婚姻應(yīng)當(dāng)建立在起碼的道德和良知之上，夫妻之間應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)、尊重、相互幫助、體貼與關(guān)懷，不得為了自己的個(gè)人享樂而傷害對(duì)方。同性戀者以形式上的婚姻關(guān)系掩蓋其同性戀取向，違反法定配偶權(quán)規(guī)范和其他婚姻契約的規(guī)定，如不盡夫妻同居義務(wù)、不盡相互扶助義務(wù)、侵犯妻子一方的貞操權(quán)而使妻子的特定身份利益得不到實(shí)現(xiàn)。[12]其行為構(gòu)成了配偶權(quán)侵權(quán)的內(nèi)部型侵權(quán)，侵犯了妻子的配偶權(quán)。
健康權(quán)是公民享有的最基本的權(quán)利。健康權(quán)包括生理機(jī)能的健康和良好的心理狀態(tài)。同妻在婚姻家庭中遭受暴力和冷暴力，精神和肉體雙重受傷害。同性戀者的施暴行為嚴(yán)重侵犯了其妻子的人身權(quán)利，特別是生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)和自由權(quán)。據(jù)相關(guān)方面調(diào)查，1/4的男同性戀者曾得過性病。大量男同性戀者為了確認(rèn)自己的性取向，曾和配偶發(fā)生過性關(guān)系。在同妻的相關(guān)調(diào)查中，就有不少女性被丈夫或同性戀男友傳染過性病，甚至被動(dòng)感染艾滋病毒。同妻不僅要忍受生理上的“不性?！?，更面臨被傳染性病甚至艾滋病的風(fēng)險(xiǎn)。
（二） 同妻離婚訴訟司法救濟(jì)的困境
同妻不僅面臨上述權(quán)利受損的現(xiàn)實(shí)，而且在離婚訴訟中也面臨著一系列困難。同妻淪為“弱勢(shì)”的原因，核心的問題是立法的空白和司法救濟(jì)的不完善。為了進(jìn)一步考察同妻權(quán)利司法救濟(jì)缺失的現(xiàn)狀，筆者從北大法意數(shù)據(jù)庫(kù)和媒體上共找到10個(gè)案例。③面對(duì)可能出現(xiàn)的關(guān)于樣本過少和案件真實(shí)性的質(zhì)疑，筆者的回應(yīng)是，盡管目前同妻離婚訴訟已經(jīng)大量出現(xiàn)，但受當(dāng)事人隱私、同性戀身份不愿公開等限制，媒體公開報(bào)道的仍然是少數(shù)。并且，由于種種原因，關(guān)于同妻離婚比較完整的訴訟樣本更是少之又少。我們從數(shù)據(jù)庫(kù)和媒體報(bào)道中篩選出10個(gè)案例，經(jīng)過反復(fù)校對(duì)，以“審判法院”作為考察真實(shí)性的標(biāo)準(zhǔn)，由于這些案件具有比較完整的訴訟流程和裁判說理，案件具有比較高的可信度和真實(shí)性（見表1）。
通過考察這些同妻離婚案件，我們發(fā)現(xiàn)，同妻離婚訴訟司法救濟(jì)的主要困境有二：
1. 離婚理由與離婚損害賠償法無(wú)明據(jù)
盡管我國(guó)《婚姻法》并未明確將配偶一方為同性戀者視為離婚的理由，也盡管在司法實(shí)踐中和庭審中存在不同的意見，然而，我們從訴訟結(jié)果可以看到，除了案例1和案例2由于證據(jù)不足原告訴訟請(qǐng)求被駁回以外，法院無(wú)一例外地把配偶一方為同性戀者作為了離婚的依據(jù)。正如案例8中蚌埠市蚌山區(qū)法院判決書中寫到：夫妻之間應(yīng)當(dāng)相互尊重和相互忠實(shí)，在這里，忠實(shí)和尊重是指人格尊重和性忠實(shí)。丈夫的同性戀行為已經(jīng)侵犯了妻子的配偶權(quán)，其夫妻感情確已破裂且無(wú)法調(diào)解和好，應(yīng)準(zhǔn)予雙方離婚。很明顯，法官對(duì)《婚姻法》第三十二條第三款中“其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形”這一兜底條款做了擴(kuò)張性的解釋，認(rèn)為丈夫的同性戀行為嚴(yán)重違反了夫妻的忠實(shí)原則，將配偶一方為同性戀者作為了離婚的依據(jù)。
配偶一方是同性戀者可以成為向法院提起離婚訴訟的理由之一。但這并不意味著同妻可以以此為依據(jù)提出離婚損害賠償。盡管丈夫的同性戀行為已經(jīng)對(duì)配偶方造成了精神損害，但《婚姻法》第四十六條對(duì)于無(wú)過錯(cuò)方在離婚時(shí)有權(quán)請(qǐng)求損害賠償?shù)那樾沃幌抻谥鼗?；有配偶者與他人同居；家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員四種情形。同時(shí)，2001年最高人民法院頒布實(shí)施了《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問題司法解釋（一）》，它對(duì)“有配偶者與他人同居”做出了解釋?！坝信渑颊吲c他人同居”指的是有
配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。顯然，同性戀者的同性戀行為并不在《婚姻法》及司法解釋列舉的請(qǐng)求損害賠償?shù)那樾畏秶畠?nèi)。因此，根據(jù)法律規(guī)定，因丈夫?yàn)橥詰僬叨鴮?dǎo)致離婚的，顯然不能獲得離婚損害賠償。我國(guó)是大陸法系國(guó)家，大陸法系的成文法傳統(tǒng)決定了法官只能機(jī)械地適用法律。盡管法官可能對(duì)同妻的遭遇表示同情，也只能嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)定。從案例4～7中我們可以看到，同妻的離婚損害請(qǐng)求都是因?yàn)椴环匣橐龇ǖ囊?guī)定而被駁回。
然而，在涉及到夫妻雙方簽訂“忠誠(chéng)協(xié)議”的案例8～10中，法官卻無(wú)一例外地承認(rèn)了夫妻雙方忠誠(chéng)協(xié)議的效力。盡管民法理論界對(duì)夫妻雙方簽訂的忠誠(chéng)協(xié)議效力存在爭(zhēng)議，④并且在司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了同案不同判的狀況。[13]筆者認(rèn)為，這是法官在利用自由裁量權(quán)保障同妻的權(quán)益，而運(yùn)用自由裁量權(quán)的依據(jù)就是夫妻忠誠(chéng)協(xié)議。
離婚案件涉及到對(duì)感情的評(píng)判。在審判過程中法官要更多考慮“人”的因素，尤其是在同性戀離婚訴訟這一極為敏感和富有主觀感情的案件審判中，法官不僅要關(guān)注事實(shí)和法律等表層現(xiàn)象，更要透視雙方當(dāng)事人的情感世界。法官通過考察受害者所經(jīng)歷的情感與生活，更能夠深刻同情婦女這一本身在社會(huì)中處于弱勢(shì)的群體在婚姻中的遭遇，他們?cè)谒痉▽徟兄锌赡苡懈嗟母星橐蛩丶爸饔^色彩，導(dǎo)致審判結(jié)果向弱者傾斜。正如案例10中的審判意見認(rèn)為的，“雙方所簽訂的《夫妻忠誠(chéng)協(xié)議》合法有效。原因在于：（一）雙方所簽訂的《夫妻忠誠(chéng)協(xié)議》是在平等、自愿、協(xié)商的基礎(chǔ)上達(dá)成的一致意見，是雙方的真實(shí)意思表示。（二）協(xié)議的內(nèi)容合法，不違背現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定。（三）《夫妻忠誠(chéng)協(xié)議》符合法律規(guī)定的民事行為生效的構(gòu)成要件，故而應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻恼J(rèn)可，在雙方當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律約束力。（四）婚姻本身就是一份契約，一旦婚姻協(xié)議的簽訂，隱性的道德問題就賦予了法律效力?！?
從上面的論述中可以看到，在同妻的離婚訴訟中，夫妻雙方是否簽訂忠誠(chéng)協(xié)議成為了同妻的離婚損害賠償能否得到法院支持的關(guān)鍵。在沒有夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的情況下，由于當(dāng)前立法關(guān)于同妻離婚損害賠償存在空白，法官限于成文法的規(guī)定，盡管可能對(duì)同妻報(bào)以同情，卻往往愛莫能助。然而，在夫妻雙方簽訂忠誠(chéng)協(xié)議的情形下，盡管學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界對(duì)其效力一直有爭(zhēng)議，法官卻無(wú)一例外地認(rèn)可了忠誠(chéng)協(xié)議的效力?？梢哉f，夫妻雙方的忠誠(chéng)協(xié)議為法官使用自由裁量權(quán)的裁判說理提供了依據(jù)，從而在法律制度的“空隙”中為同妻保障了權(quán)利。
2. 離婚訴訟取證困難
考察這10起案例后我們發(fā)現(xiàn)，除了案例1和2因?yàn)樽C據(jù)不足法官予以駁回起訴外，其余8起案例的法官都同意了同妻的離婚訴訟請(qǐng)求。眾所周知，調(diào)解是處理離婚案件的必經(jīng)程序。在上述案件的審理過程中，法官也做足了當(dāng)事人的工作，但原告方（同妻）始終堅(jiān)持離婚。這說明同妻離婚的決心較為堅(jiān)決，也說明同妻與丈夫之間關(guān)系的危機(jī)程度，不易達(dá)成和好協(xié)議。同妻之所以如此堅(jiān)定地離開其配偶，并非因?yàn)樗齻兊挠^念開放、有選擇的自由，大多源于她們?cè)跓o(wú)法挽回的痛苦婚姻中難以度日，是配偶的不忠、家庭暴力、不盡家庭義務(wù)等過錯(cuò)一而再、再而三地傷害了她們。因此，盡管同妻在離婚后可能要獨(dú)自承擔(dān)撫養(yǎng)子女的義務(wù)和承受社會(huì)輿論帶來的壓力，但與配偶分手使她們擺脫了非常態(tài)的生活。
與異性婚姻離婚一樣，同妻在訴訟中面臨著取證難的問題。在離婚訴訟被駁回的案例1和2中，都是因?yàn)樵妫ㄍ蓿┳C據(jù)不足。“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”是民事訴訟舉證的基本原則。依照法律規(guī)定，當(dāng)事人如果沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，要承擔(dān)不利后果。按照“非法證據(jù)排除”原則，在認(rèn)定“第三者”行為的司法實(shí)踐中，法官注重取證的合法性、程序的公正以及公民隱私權(quán)的保障。通過侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定等途徑取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。鑒于同性戀還沒有被社會(huì)大眾所接受，他們的活動(dòng)基本上處于隱秘或半隱秘狀態(tài)。同性戀者行為的隱蔽性、私密性決定了其配偶的取證工作困難重重，從而很難得到法定的民事救濟(jì)。[14]在這種情況下，即使同妻的合法權(quán)益受到了不法侵害，也不能得到有效的保護(hù)。