淺談背信損害上市公司利益罪

本罪的實(shí)行行為根據(jù)主體不同可以分為兩種，其一，上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用公司職務(wù)上的便利，操縱上市公司進(jìn)行違規(guī)操作，致使上市公司遭受重大財(cái)產(chǎn)損失。我國(guó)《公司法》第148、149條詳細(xì)規(guī)定了該忠實(shí)義務(wù)。由于董事中、監(jiān)事、高級(jí)管理人員分別擁有決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)，只有在上述主體利用了職務(wù)形成的便利條件，才成立該罪。證券業(yè)術(shù)語(yǔ)將其稱為“掏空上市公司行為”，掏空（tunneling）描述的是控股股東為了自身的利益，把資產(chǎn)和利潤(rùn)轉(zhuǎn)移出公司的行為。在我國(guó)，掏空又稱“隧道挖掘”，形象地比喻了上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員采取各種手段和方法，把上市公司募集到的資金、創(chuàng)造的利潤(rùn)、擁有的固定資產(chǎn)和無(wú)形資產(chǎn)等轉(zhuǎn)移到自己口袋的行為。其二，上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員實(shí)施前述行為。具體有如下幾種： (一)無(wú)償向其它單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的 不向相對(duì)方要求任何對(duì)價(jià)的行為為無(wú)償。以ST猴王為例，1993年11月，猴王股份在深圳交易所掛牌交易，上市之初，猴王股份資產(chǎn)狀況優(yōu)良，市場(chǎng)前景廣闊，業(yè)績(jī)成長(zhǎng)突出。猴王集團(tuán)是上市公司猴王股份的控股股東，由于上市前的改制不徹底，兩家公司沒(méi)有在財(cái)務(wù)、人員和資金上做到“三分開(kāi)”，兩塊牌子一個(gè)班底。這就導(dǎo)致上市公司法人資格不能獨(dú)立于集團(tuán)公司，集團(tuán)公司可以通過(guò)各種方式從上市公司處提錢。1994年猴王股份公布了財(cái)務(wù)報(bào)表，其中的“其它應(yīng)收款”比上年增加2.73億，為4.05億，猴王股份解釋是“應(yīng)收關(guān)聯(lián)公司往來(lái)增加”，這里的關(guān)聯(lián)公司也就是猴王集團(tuán)。猴王集團(tuán)通過(guò)這種方式將猴王股份一步步變成它的“提款機(jī)”。 (二)以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的 何謂明顯不公平的條件？明顯不公平不外乎于上市公司低價(jià)賣出、高價(jià)買進(jìn)。本罪實(shí)行行為表現(xiàn)為上市公司以不合理的高價(jià)收購(gòu)商品或者劣質(zhì)資產(chǎn)、以不合理的低價(jià)出售上市公司的產(chǎn)品或資產(chǎn)的行為。仍以ST猴王為例，1996年，上市公司猴王股份以高價(jià)買進(jìn)民猴王集團(tuán)的11家企業(yè)，同時(shí)將本公司的3家優(yōu)秀企業(yè)低價(jià)出售給猴王集團(tuán)。通過(guò)這種資產(chǎn)置換的手段，控股股東猴王集團(tuán)抵銷了自己的巨額負(fù)債，而猴王股份資本置換之后，開(kāi)始間接為母公司的擔(dān)保和借款擔(dān)負(fù)責(zé)任，資金進(jìn)一步被抽空。這類行為中，危害最大的當(dāng)屬“關(guān)聯(lián)交易”。財(cái)政部1995年5月22日頒布的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》中規(guī)定：在企業(yè)財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)決策中，如果一方有能力直接或間接控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊懀瑒t視其為關(guān)聯(lián)方；如果兩方或多方受同一方控制，也將視其為關(guān)聯(lián)方。關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生資源或義務(wù)轉(zhuǎn)移事項(xiàng)，不論是否收取價(jià)款均被視為“關(guān)聯(lián)交易”。關(guān)聯(lián)方利用產(chǎn)品購(gòu)銷中的關(guān)聯(lián)交易來(lái)調(diào)節(jié)利潤(rùn)，控股公司拖欠上市公司資金，借用甚至占用募股（配股）資金等，不僅使上市公司面臨潛在風(fēng)險(xiǎn)，投資者也往往因信息不對(duì)稱而在渾然不知的情況下蒙受損害。在實(shí)際操作中，關(guān)聯(lián)交易的利益天平總是傾向于控股股東，即使有時(shí)似乎給上市公司帶來(lái)暫時(shí)的、不穩(wěn)定的收益及短暫的業(yè)績(jī)?cè)鲩L(zhǎng)，目的也是企圖保持再融資能力，為讓大股東能更多地“圈錢”，導(dǎo)致關(guān)聯(lián)交易成為“抽血機(jī)”。如此，在大量關(guān)聯(lián)交易中，上市公司不僅失去資金，同時(shí)喪失獨(dú)立經(jīng)營(yíng)和抗風(fēng)險(xiǎn)能力，導(dǎo)致該上市公司市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力下降。 (三)向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其它資產(chǎn)的 這種行為可能會(huì)導(dǎo)致債權(quán)無(wú)法得到清償，從而使上市公司資產(chǎn)無(wú)形中減少，應(yīng)收賬款收不回來(lái)，經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)相應(yīng)擴(kuò)大，從而損害上市公司利益。 (四)為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無(wú)正當(dāng)理由為其它單位或者個(gè)人提供擔(dān)保的 擔(dān)保是擔(dān)保人對(duì)債務(wù)人履行債務(wù)的保證，當(dāng)被擔(dān)保人無(wú)法履行債務(wù)時(shí)，為他人提供擔(dān)保的公司就要承擔(dān)相應(yīng)連帶責(zé)任。公司高管人員或者控股股東操縱上市公司，采取利用上市公司信譽(yù)為其提供巨額擔(dān)保從銀行獲得貸款，貸款未能償還時(shí)，上市公司作為擔(dān)保人，須先代為償還，這必然損害上市公司的利益，使公司陷入擔(dān)保黑洞與資金危機(jī)。在許多案件中，巨額擔(dān)保幾乎成為拖垮上市公司的致命傷，吞噬了上市公司的資金。 (五)無(wú)正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的 放棄債權(quán)，意味著使公司預(yù)期可得利益喪失；承擔(dān)債務(wù)，則增加了公司的消極財(cái)產(chǎn)，二者都會(huì)損害上市公司的利益。除公司合并、分立等導(dǎo)致的債權(quán)放棄與債務(wù)承擔(dān)外，上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員無(wú)正當(dāng)理由而放棄本公司對(duì)他人的債權(quán)、承擔(dān)本不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的債務(wù)，因而給公司造成重大損失的，都屬于違背信用損害上市公司利益的行為。放棄債權(quán)主要是以不作為的方式實(shí)施，即故意在追訴時(shí)效內(nèi)不追訴，使債務(wù)無(wú)法追回。