名人代言虛假廣告的制度缺陷探析

改革開放尤其是進入20世紀90年代以來，我國廣告業(yè)發(fā)展迅速，名人代言廣告更為盛行。名人廣告豐富了我國市場經濟活動，為社會、為企業(yè)帶來了財富的同時，也出現(xiàn)了負面效應，一部分名人受經濟利益的驅使，一切向錢看，出現(xiàn)了很多虛假廣告，這些虛假廣告侵害了消費者的利益，對社會產生了很大的不良影響。

關于名人代言虛假廣告的原因，學界已有多種說法和解釋，代表性的意見有“利益動因說”、“法規(guī)空白說”、“道德失范說”等。應該說，這些研究都很有價值，豐富了名人代言廣告的理論成果，而且不少研究很有深度。本文擬從制度視角對名人代言虛假廣告作一些探討。

改革大師鄧小平曾說過，一個有缺陷的制度既不能使好人持續(xù)地做好事，也不能抑制壞事減少，甚至會助長壞事增加。因為制度是對個人、或組織、或團體行為的一種約束，是對個人行動空間及其權利、責任和義務的界定。一個好的制度就在于為人們提供追求經濟收益最大化的過程中，使其知道你能做什么，應該做什么，或是不能做什么，或不必做什么，從而引導和規(guī)范人們的行為選擇與社會的進步、經濟發(fā)展的要求相一致。因而，判斷制度優(yōu)劣的標準就在于它能否起到揚善抑惡的作用。

廣告管理制度是一個國家廣告管理的總體框架，它往往因一國的文化、政治、風俗不同而有不同，一般情況下是政府在行政管理方面為主導管理力量，以廣告行業(yè)相關商業(yè)自律組織（如：中國廣告協(xié)會互動網絡委員會在2007年成立）和大眾社會輿論監(jiān)督為輔的廣告監(jiān)管體系。從運行實際看，中國目前的廣告管理制度存在諸多缺陷，主要表現(xiàn)在以下六個方面：

一、名人違法體界定不清

目前關于廣告發(fā)布與管理的制度規(guī)定有《廣告法》、《廣告管理條例實施細則》(以下簡稱《實施細則》) 、《廣告管理條例》、《反不正當競爭法》等。在這些條文中有關虛假廣告的法規(guī)還有以下疏漏：首先，對虛假廣告的定義沒有明確的界定，在“《廣告法》第4條、第5條規(guī)定，廣告應當真實、合法、不得含有虛假內容，不得欺騙和誤導消費者?！雹龠@是關于虛假廣告最具權威的制度解釋，其含義有二：一是說廣告?zhèn)鞑ブ械膬热荨白⑺辈粔蛘鎸?；第二是說不能使受眾在接觸廣告信息后產生誤解，甚至是直接欺騙消費者。對于這樣的理解，在實際中就會出現(xiàn)諸多的困惑，比如說一則廣告可能在文案中的表述真實、合法，但受眾在接觸該廣告后的整體感覺是非常容易引起誤解的，那么這則廣告是否可以定義為虛假廣告呢？所以在區(qū)分虛假廣告時，到底是以廣告內容區(qū)分還是廣告?zhèn)鬟_效果區(qū)分，現(xiàn)有的制度沒有明確，對虛假廣告的認定有一定的難度。第二，對虛假廣告違法人的論述不全面?！稄V告法》中的第2條、第38條規(guī)定了廣告活動的主體包括：廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者、社會團體或者其它組織。并規(guī)定要根據(jù)上述廣告活動主體的違法事實追究相應的法律責任。但卻沒有規(guī)定廣告代言人的相關法律責任（本文中的廣告代言人也包括名人代言人）。第三，名人代言廣告行為的權利義務失衡。由于我國相關法律沒有將名人代言人當作約束主體，這就出現(xiàn)了明星只享受權利而無須承擔法律責任的社會怪象，這種權利義務的失衡使得名人代言虛假廣告的違法成本極低。如“三鹿奶粉”影響了數(shù)以億計消費者的身體健康，其代言人連句道歉的話都沒有；億霖木業(yè)的騙局被拆穿后，代言人也只是退回了代言費了事。更多的明星代言虛假廣告，只是受到社會輿論和道德的譴責，而這種譴責實難起到有效的制約作用。

二、對名人違法主體處罰力度不夠

現(xiàn)有的制度對違法體處罰主要有以下幾處：《反不正當競爭法》中第24條規(guī)定：“對商品作引人誤解的虛假宣傳，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。”《廣告管理條例實施細則》中第17條規(guī)定：“廣告客戶利用廣告弄虛作假，處以違法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元，沒有違法所得的，處以1萬元以下的罰款”。《廣告法》中第37條規(guī)定：“利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的，處廣告費用1倍以上5倍以下的罰款”?！缎谭ā返诙俣l規(guī)定：“廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，處兩年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金”。通過以上法條可以看出，在對虛假廣告違法體的處罰方面，除了沒有專門針對廣告代言人的法條之外，處罰使用的標準不一，由此帶來處罰金額相差很大。《反不正當競爭法》是根據(jù)虛假廣告的情節(jié)處1至20萬的罰款，《廣告法》是按廣告費用處1至5倍的罰款，《實施細則》是按違法所得處不超過3倍的罰款，沒有違法所得處1萬元以下的罰款。不同的處罰標準帶來處罰金額差額很大，最少可能只有幾百元，最多可達數(shù)十萬元。一則虛假廣告以什么標準處罰，監(jiān)管部門和被違法體站在不同角度會有不同的解釋，這樣就會出現(xiàn)實際執(zhí)法中的困難，也會造成監(jiān)管部門間的沖突甚至是互相推責（例如2008年的三鹿奶粉事件）。其次，對違法主體處罰還存在執(zhí)法不嚴、監(jiān)督不力的問題。名人虛假廣告泛濫，執(zhí)法不嚴是其中很重要的一個因素。操作時執(zhí)法部門礙于名人情面存在程度不同的有法不依、違法不究的現(xiàn)象，即使處理也是象征性，沒有嚴格執(zhí)法。

三、監(jiān)督體系不健全

健全有力的社會監(jiān)督體系可以對名人廣告活動起著重要的監(jiān)視作用，然而我國廣告社會監(jiān)督的力度明顯不夠。首先從作為公眾廣告監(jiān)督的主要陣地看，消費者協(xié)會存在監(jiān)督不力的現(xiàn)象。消協(xié)的職權是對消費糾紛進行協(xié)調，如果協(xié)調不好，只得請求法律和仲裁機構或者求助相關政府部門解決，消協(xié)沒有獨立監(jiān)督處理權，這就大大降低了消費者對消協(xié)的信心。消協(xié)沒有獨立監(jiān)督處理權與我國消協(xié)具有“半官半民”的特點直接相關。名義上消協(xié)是一種社會團體組織，屬于“民辦”；但各級消協(xié)組織設在工商行政管理局內，業(yè)務受各級工商部門的指導，管理人員由各級工商部門派遣，顯然又屬于“官辦”。因此，消協(xié)實際上是掛靠在同級工商行政管理機關的一種“官意民辦”的消費者組織。這種“半官半民”的特點使消協(xié)履行監(jiān)督職責時要受到行政干預和牽制，，在解決各類消費者不同具體情況方面缺乏靈活性，難有大作為。

其次從新聞媒體方面看，由于新聞媒體復蓋面廣，威悍力大，作用突出，被西方謄為“第四權力”。充分運用新聞媒體的監(jiān)督作用，可以有力地打擊虛假廣告。但媒體在實際履行監(jiān)督職責時，又經常缺乏持續(xù)性，例如央視每年會有“3.15晚會”，在會中會披露眾多的虛假商品及虛假廣告，例如2013年披露的“高老太降糖貼”，在會中還專門介紹了其他相仿的虛假廣告的制作過程，但在會后不久，這些類似的虛假廣告又開始在各種媒體相繼推出。這些也充分暴露出我們沒有形成持續(xù)監(jiān)督的機制。其原因在于。一是部分新聞媒體的從業(yè)人員職業(yè)素質較低，存在濫用監(jiān)督權力的不良行為。二是有些媒體需要借助名人提升自己的地位，對名人虛假廣告采取大事化小，小事化了的態(tài)度。三是相關的監(jiān)管單位沒有很好的與媒體機構對接。按照相關法律規(guī)定，如果廣告發(fā)布機構在知曉該廣告為虛假廣告的前提下，仍然公開發(fā)布，那么相關發(fā)布機構也要承擔相應的法律責任，也就是說，廣告的發(fā)布結果也承擔了監(jiān)管者的角色。作為監(jiān)管者，在我國主要以央視為代表，是虛假廣告監(jiān)督中是一支很重要的力量，它在輿論導向、社會譴責方面可以起到政府起不到的號召力，但這也會出現(xiàn)一個難題，如果廣告發(fā)布者沒有履行監(jiān)管者的角色義務，在披露虛假廣告的同時又發(fā)布里面虛假廣告，那么該如何處理呢？

四、審查制度設置不科學

對廣告經營單位的審批主要包括兩個方面的內容：一是對廣告經營資格的審批，強調該企業(yè)是否具有廣告經營的權利，第二是對廣告經營范圍的審批，強調廣告經營的范圍。前者關系到是否允許經營廣告業(yè)務，后者則關系到允許經營什么。從廣告經營權的審批看，主要存在隨意性較大的問題，有些廣告商沒有實力也取得了經營權，它們在經濟利益的驅動下，勢必以虛假廣告為主要業(yè)務。從經營范圍的審查制度看，主要是設置欠科學。一是對于特殊廣告的內容涵蓋面窄。特殊廣告是指涉及人體健康以及人身、生產安全的商業(yè)廣告。我國廣告法雖然對藥品、醫(yī)療器械、煙草、食品、酒類、化妝品等商品廣告作了特殊規(guī)定，但對有關于人體生命健康的醫(yī)療廣告及與生產相關的種子廣告沒有被包括。二是對于普通的商品廣告主要采取事后審查，事后審查要等到虛假廣告已經產生危害并且要等受害者舉報才能進行，這種審查帶有明顯的滯后性和被動性，其效力很差。

五、消費者權益保障乏力

據(jù)有關調查表明，深受虛假廣告欺騙的消費者，為維護自己正當權益，采取質詢、投訴、舉報等做法的人不到四分之一，大部分消費者面對虛假廣告“聽之任之”。其根本原因在于消費者權益保障機制不力，具體表現(xiàn)為：一是消費者投訴的成本很高，勝訴的概率低。從理性角度分析，消費者在受了廣告的欺騙后，是否選擇投訴首先要進行投訴回報與投訴成本的對比，如果成本明顯高于回報，消費者自然就會放棄投訴。消費者的投訴回報主要關心的內容就是投訴后的勝訴和勝訴后的經濟賠償；投訴成本即包括投訴所需要的經濟成本也包括時間成本和精力耗費等。在實際操作中，由于體制不順、相關部門工作效率有待提高等原因，導致消費者投訴的成本很高，大多數(shù)情況下，消費者都會選擇放棄投訴，這也給了虛假廣告一個發(fā)展的空間。二是消費者勝訴存在“外部經濟性”。消費者勝訴后賠償?shù)牟恢皇峭对V人而是與這一產品相關的所有人（一個物品僅供單個人消費除外），只要有一個消費者勝訴，經媒體 “曝光”后，已有的消費者都會要求賠償，潛在的消費者會停止購買而獲利，因而消費者勝訴是一種“公共物品”，它具有典型的“外部經濟性”。因此，就會有消費者在受騙后不是采取合法手段維護自己的利益，而是抱著沉默、觀望、“搭便車”的心理。三是大多數(shù)消費者法律意識不強，不清楚自己的相關權益受到了法律的保護。由于缺乏相關的法律知識，大多數(shù)消費者在受到虛假廣告的危害后，也不知道該如何通過法律來保護自己，維護自己的權益，這也給了名人虛假廣告一個縱容的空間。

六、行業(yè)自律不足

廣告行業(yè)自律主要以制定相關的行業(yè)自律守則來執(zhí)行和實現(xiàn)，在實際的操作中也主要依靠行業(yè)自律組織來督促和指導。就目前來看，廣告行業(yè)自律是世界其他國家通行的且較為有效的管理方式。我國的廣告協(xié)會成立于1983年（中國網絡廣告業(yè)成立行業(yè)自律組織成立于2007年），從自律的情況看，存在較為嚴重的自律不足，其表現(xiàn)是：廣告業(yè)自律組織缺乏足夠的約束力和權威性；自律規(guī)則偏少，不夠健全，而已有的一些規(guī)則又太抽象，可操作性不強；廣告活動中各行為主體自律意識淡薄。行業(yè)自律不足，也為名人虛假廣告提供了制度縫隙。

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